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建筑工程

备案合同不一定能作为结算工程款的依据 

【案情简介】

2014年1月6日,甲方A公司为其项目工程的建设组织招标,将招标文件发给施工方B公司等投标人。该投标文件中明确写明“根据相关法律法规,该招标文件已到J区招标管理办公室办理了招标备案手续,现通过邀请招标方式来择优选定承包人。本工程招标先采用内部邀标进行招标,发包人选定承包人后双方签订执行的施工承包合同或备忘录,然后再签订双方的备案合同,备案合同所产生的费用均由承包人承担。”B公司依据招标文件缴纳投标保证金后参与投标并经A公司发中标通知书确定为中标的施工单位。双方基于该次招投标文件签订《总承包合同》(下文简称为“执行合同”),该合同约定的合同价款为700万元,计价方式采用固定单价形式。后A公司发开工通知给B公司让B公司于2014年3月15日进行施工,2014年3月15日工程实际开工。这是第一次招投标,该次招投标及基于该次招投标签订的执行合同没有进行备案。
    针对该涉案工程,2014年3月15日,A公司又将用于备案的招标文件发给B公司,B公司应A公司要求找了另外两家公司一起对该招标文件进行投标,2014年4月13日A公司下发《中标通知书》给B公司,2014年4月13日A公司与B公司双方订立《建设工程施工合同》(下文简称“备案合同”),该合同价款为400万元,本合同价款采用固定总价合同方式。这是第二次招投标,该次招投标及基于该次招投标签订的备案合同,A公司于2014年4月13日向建设主管部门进行了备案。

B公司虽然是该项目的总包单位,但该项目工程的幕墙、消防、通风等工程经甲方指定给了其他分包单位,不在B公司的实际施工范围内。2015年9月,B公司完成了其承包范围内的所有工程,现由于A公司未提供甲供材及甲指分包工程搁置导致本项目工程整体处于停工状态,B公司无法提交竣工验收报告。B公司与A公司单方委托的造价咨询单位对已完工程量进行了核对并签字确认,并依据执行合同约定的单价,核算了已完土建部分工程量的产值为565万元,水电安装部分产值为344万元,但双方未在产值核算明细上签章。

2016年6月3日A公司在给B公司的《催发票函》的文件中依然以执行合同要求B公司开具发票。B公司依据双方对已完工程量造价共同审计的结果于2015年10月20日向A公司请款,A公司也以该结果于2015年11月8日以《报告》的形式作为向其上级主管部门请款的依据,上级主管部门于2016年10月2日给付A公司40万元,A公司将该款给付给B公司。

截止目前A公司已付工程款300万元,其余工程款一直拖欠未支付,B公司无奈于2016年12月诉讼,诉讼过程中B公司主张双方已经依据执行合同约定对已完工程量产值进行审核,并且双方认可,现在请求A公司依照造价审核的数额支付拖欠的工程款。但A公司却不认可,主张本工程应当依据备案合同进行结算。

鉴于存在两个合同,那么如何确认两套合同哪个有效是审理本案的基础与前提,并且是涉案工程结算的依据。

【案例分析】

我们认为执行合同是双方真实的意思表示,是实际执行的合同,应当作为涉案工程审理并结算的依据,而备案合同是经过虚假招投标订立的合同,当然虚假。不能作为本案审理与结算的依据。具体分析如下:

一、关于两套合同的效力问题

(一)从合同签订的时间和程序方面来看

执行合同是经过第一套招投标程序进行订立的合同,而备案合同是在本工程承包人已经确定为B公司,B公司已经进场施工的情况下,A公司让B公司找两家陪标单位进行投标后,双方基于该次招投标订立合同。第二套招投标文件明显虚假。

(二)从双方签订执行合同和备案合同的真实意思来看

在第一次招标文件显示“本工程招标先采用内部邀标进行招标,发包人选定承包人后双方签订执行的施工承包合同或备忘录,然后再签订双方的备案合同,备案合同所产生的费用均由承包人承担。”已经明确说明要签署两套合同,一个是双方真实意思表示签订的合同,一个是用于备案的合同。执行合同中也明确约定,该合同是双方实际履行的合同,是双方共同的、真实的意思表示。

(三)从招标投标法规定来看

根据《招标投标法》的规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。之所以产生第二套合同完全违反招投标法,基于虚假违法的招投标而订立的第二套备案合同当然是违法的。

(四)从合同履行来看

A公司收取和退还保证金均是在履行第一套招标投标文件。涉案工程实际开工日期符合第一套招投标文件及第一个合同的约定。

(五)从合同善后来看

1. 2016年6月3日A公司在给B公司的《催发票函》的文件中依然认可双方签订的执行合同。

2.从B公司向A公司请款、A公司向其主管部门请款的行为,均体现双方处理工程款欠款的共同标准。并且上级主管部门依据该《报告》于2016年10月2日给付A公司工程款40万元,A公司给付给B公司。

综上,执行合同是双方签订合同时的“真实意思”、履行时的“共同履约”、善后时的“共同标准”合法有效,应当作为本案审理的依据,而备案合同是经过虚假招投标程序签订的合同,当然虚假,仅作为备案使用不具备合约基础,不能作为审理本案的依据。

二、关于涉案工程结算的依据问题

(一)《天津市建设工程施工合同》虽然备案,但并不具备法律效力,不能作为结算的依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第21条规定的以备案的中标合同作为结算工程价款依据的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案的备案合同并不属于司法解释规定的备案合同,不能作为结算的依据。备案合同是在涉案工程实际施工以后A公司为了符合政府部门的监管要求,组织虚假招投标程序签订的仅仅用于备案的合同,既非双方真实的意思表示,也不是双方实际履行的合同,且内容显失公平,还违反了法律及司法解释,不能作为结算的依据。

(二)《施工总承包合同》虽然没有备案,但其订立程序合法,内容是双方真实意思表示,是合法有效的,应当作为工程结算的依据

1.执行合同的签订经过合法有效的招投标程序而订立,程序合法。依据相关法律规定本案建设工程并不属于必须公开招标的项目,因此该项目工程采用邀请招标的方式合法。A公司作为招投标程序的组织者,在投标文件中承诺该招标文件“已到J区招标管理办公室办理了招标备案手续”,B公司已经尽到审慎义务,至于A公司是否将招标文件进行备案,与B公司无关。B公司等在内的5家投标人应A公司的邀约邀请缴纳了投标保证金并进行投标,后A公司确定B公司中标,针对该项目工程的招投标程序合法。

2.执行合同未备案并不影响合同的效力。该执行合同是通过合法的招投标程序根据双方真实意思表示订立的合同,依据《合同法》第44条“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”之规定,该执行合同成立时生效。根据《招标投标法》第12条“依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案”之规定,A公司作为招标人应当履行对《施工总承包合同》进行备案的义务主体,A公司故意不对《施工总承包合同》进行备案,过错在A公司。

综上,执行合同是双方针对该项目工程签订的真实、合法有效的合同,其订立经过合法的招投标程序,内容是双方真实意思表示,是双方实际执行的、唯一的合同,是合法有效的合同。而备案合同是经过虚假招投标订立的低于市场价的合同,是虚假的合同。因此,该项目工程应当依据执行合同进行审理、依据执行合同进行结算。

【法律提示】

建筑行业市场中,发包方往往利用其自身在建筑市场主导地位,向承包方提出不合理签约条款,为了维护施工企业的合法权益,在此提醒广大施工企业在建设工程施工合同订立及履行过程中应注意以下事项:

一、签约前注意对签约对象(发包方)及工程项目进行调查

(一)对发包单位的基本情况的调查。其中包括:企业的性质、注册资金、股东人数、企业年检情况、法定代表人、发包单位的具体地址以及发包单位的资产情况。以查证发包单位是否真实存在以及发包方单位的经济实力如何,防止受骗。

(二)对工程项目的情况进行调查。主要调查被开发的土地是否手续齐全(有立项批文、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设施工许可证),以防工程项目根本不存在而上当受骗,或者工程项目没有经过有关部门批准,系违章工程,有可能被有关主管机关以工程不合法为由责令停止施工。

二、合同签订过程中应注意的问题

(一)避免签订无效合同

1.签订合同的程序合法。根据《招标投标法》及建筑行业相关法律法规的规定,工程属于必须招投标的,签订《建设工程施工合同》要严格遵守招投标程序,否则可能面临签订的合同无效的情形。

2.避免签订与中标合同中实质性内容相背离的合同。一旦施工单位被确定为中标单位,双方就必须严格按照招投标文件所确定的内容签订施工合同,对一些实质性条款:合同价款、合同工期、工程质量等不得违背,避免针对同一建设工程项目签订两套实质内容不同的合同,引发合同适用风险。

3.避免非法转包、违法分包、建设工程或者挂靠别人的资质或超越资质等级签订合同、允许其他人使用自己的资质签订合同、施工,否则将导致建设工程施工合同无效,并受到相关部门的处罚。

(二)注意合同条款的审查,避免签订不平等条约

1.用语要准确,理解上无歧义、前后不矛盾;

2.合同要明确写明发包方、监理方驻工地代表的姓名及权限;

3.合同中要注明施工方在什么情况下可以解除合同;

4.对增加的工程项目如何计算工程款要做出明确规定:在施工过程中,有可能增加工程量,或者由于设计变更而导致工程量的增加;

5.对进度拨款的支付,进行明确、具体约定;

6.对不可抗力尽可能量化;

7.违约金条款;

8.其他条款等等。

三、施工过程中应注意的问题

(一)做好工程资料的管理

施工过程会形成大量的工程资料,主要有:招投标文件、施工合同、中标通知书、洽商记录、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。施工企业应在合同履行中做好这些资料原件的收集和保管,以保证发生诉讼纠纷时证据形式合法。

(二) 工程项目的竣工验收

根据合同的约定以及工程所在地的建设主管部门的要求,准备相应的竣工验收资料,材料准备好后,要及时提交验收申请报告,以便确定竣工日期,验收申请要提交给发包方,必要的时候也可以交给监理方驻工地代表一份,由他们出具收条。

(三)及时行使合同约定解除权和法定的解除权

当发包方出现不按约定支付工程进度款、不及时提供甲供材、经营情况恶化等根据合同约定或法律规定可以解除合同的情形时,施工方要权衡利弊,是否行使解除权。

(四)运用《合同法》第286条款及相关司法解释的规定,确认工程款的优先受偿权

依据《合同法》第286条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

施工单位要注意在法律规定的时间内并以法律认可的方式,及时行使建筑工程价款优先受偿权,以保证自身合法权利的实现。

法条链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

《中华人民共和国招标投标法》第12条 依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

《中华人民共和国合同法》第286条 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。